Deutschland wird ab 01.01.2015 einen flächendeckenden und weitgehend branchenunabhängigen Mindestlohn erhalten. Danach haben grundsätzlich alle abhängig beschäftigten Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Entlohnung von wenigstens 8,50 EUR brutto je Arbeitsstunde.

Nachfolgend finden Sie eine Reihe von Hinweisen zu der Frage, ob und inwieweit die gesetzlichen Regelungen über das Mindestentgelt legal umgangen werden können.

ACHTUNG: Dieser Beitrag fordert nicht zum Gesetzesbruch auf! Es geht uns nicht um eine illegale Umgehung des Gesetzes. Vielmehr soll unser Beitrag aufzeigen, was geht, was nicht geht und was vielleicht geht. Keiner unserer Hinweise sollte ohne umfassende anwaltliche Beratung in die Praxis umgesetzt werden. Bitte suchen Sie unter allen Umständen einen Arbeitsrechtsexperten sowie ggf. eine Fachmann für sozial(versicherungs-)rechtliche Fragen auf. Sehr gerne können Sie sich an uns wenden. Ansprechpartner finden Sie am Ende des Beitrags. Sollten Sie Schwierigkeiten bei der Kontaktaufnahme haben, rufen Sie uns bitte unter 0800 / 777 5 111 an oder senden Sie uns eine Mail unter anwalt@etl.de.

1. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Unbezahlte Überstunden

Diese Strategie ist am Ende nicht geeignet, den Mindestlohn auf legale Art und Weise zu umgehen. Man mag sich auf den Standpunkt stellen, dass die Devise doch auch sonst Wo kein Kläger, da kein Richter lautet. Das aber ist im Bereich des Mindestlohns gefährlich! Hier prüft der Zoll. Das kann richtig teuer werden (siehe auch Punkt 19. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

Es gilt der Satz: Jede Arbeitsstunde ist mit 8,50 EUR brutto zu vergüten. Natürlich mag es im Einzelfall für den Zoll schwierig werden, die Überstunden nachzuweisen. Das sollte aber betroffenen Arbeitgebern nicht als Grund dienen, erhebliche finanzielle Risiken einzugehen, ggf. gar die Insolvenz zu riskieren.

Im Übrigen treffen den Arbeitgeber nach § 17 MiLoG Aufzeichnungspflichten. Demnach muss der Arbeitgeber Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit für alle Beschäftigten in den in §2a SchwarzArbG genannten Wirtschafsbereichen bzw. -zweigen und für alle geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 8 SGB IV (mit Ausnahme der Beschäftigten in Privathaushalten nach § 8a SGB IV) spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzeichnen und die Aufzeichnungen wenigstens zwei Jahre - beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt - aufbewahren. § 2a SchwarzArbG betrifft das Baugewerbe, das Gaststätten- und Beherbungsgewerbe, das Personenbeförderungsgewerbe, das Speditions-, Transport und das damit verbundene Logistikgewerbe, das Schaustellergewerbe, die Gebäudereinigung, die Forstwirtschaft, die Fleischwirtschaft sowie Unternehmen im Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen.

2. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Freie Mitarbeit und sog. Scheinselbständige

Der Mindestlohn gilt nicht für Selbständige. Auch der freie Mitarbeiter, der ja rechtlich gesehen selbständig tätig ist, wird durch das Mindestlohngesetz nicht erfasst. Daher kann die Beschäftigung solcher Personen durchaus ein Weg zur legalen Umgehung des Gesetzes sein (siehe auch Punkt 8. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

ACHTUNG: Es ist immer sicherzustellen, dass der freie Mitarbeiter auch wirklich ein solcher ist. Vor der beliebigen Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein solches mit einem freien Mitarbeiter ist dringend zu warnen.

In Zweifelsfällen hilft unsere Statusprüfstelle.

3. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Werkvertrag abschließen

Für den Werkvertrag gilt im Grundsatz dasselbe wie für die freie Mitarbeit. Zum Teil kann es sich bei einem Werkvertrag rechtlich um eine freie Mitarbeit handeln. Dann gilt das unter oben unter 2. Gesagte. Im Übrigen ist es natürlich vorstellbar, dass ein Unternehmer bei einem anderem Unternehmer Arbeiten in Auftrag gibt, die dieser sodann durch seine Arbeitnehmer, also die Arbeitnehmer des beauftragten Dritten, durchführen lässt. Dann könnte man meinen, der Mindestlohn sei wirksam umgangen, denn der Auftraggeber ist - arbeitsrechtlich betrachtet - gegenüber den Arbeitnehmern des Dritten, des Beauftragten, nicht in der Pflicht, den Mindestlohn zu zahlen. Das dürfte aber eine Milchmädchenrechnung sein. Denn der Beauftragte ist gegenüber seinen Arbeitnehmern wiederum grundsätzlich zur Zahlung des Mindestlohns verpflichtet - wie soll die Arbeit, die ein Unternehmer bei einem Dritten in Auftrag gibt, prinzipiell preiswerter durchzuführen sein, als durch den Auftraggeber selbst?

Im Übrigen ist auf unsere Ausführungen zu Ziffer 19 der Informationen zum Mindestlohngesetz 2015 zu verweisen.

Das Mindestlohngesetz lässt den Auftraggeber für die ordnungsgemäße Bezahlung seitens desjenigen, der im Rahmen einer Werkvertrages Arbeiten durchführt, haften! Unterschreitet also der beauftragte Werkunternehmer den Mindestlohn, hat der Auftraggeber für die ordnungsgemäße Vergütung durch den Beauftragten einzustehen.

4. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Verzichtserklärung des Arbeitnehmers

Der Anspruch auf den Mindestlohn ist unverzichtbar. Eine dennoch durch den Arbeitnehmer abgegebene Erklärung ist unbeachtlich. Es ist auch dann durch den Arbeitgeber ein Mindestlohn von 8,50 EUR zu bezahlen.

5. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Die Beschäftigung von Praktikanten

Praktikanten genießen unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme vom Mindestlohn (siehe Punkt 3. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz). Das gilt aber nur für die im Gesetz näher beschriebenen Praktika. DieUmwidmung eines Arbeitsverhältnisses in ein Praktikum ist nicht gestattet und führt bei einer Unterschreitung des Mindestentgelts von 8,50 EUR unweigerlich zum Gesetzesverstoß. In Zweifelsfällen hilft unsere Statusprüfstelle.

6. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Die Herabsenkung der Arbeitszeit

Hierbei handelt es sich um ein zulässiges Mittel zur Einhaltung des Gesetzes. So kann bei ansonsten unveränderter Vergütung des Arbeitnehmers der Mindestlohn beachtet werden. Es gilt nur darauf zu achten, dass die Verringerung der Arbeitszeit auch tatsächlich stattfindet. Eine Herabsenkung zum Schein führt zu der bereits angesprochenen Überstundenproblematik (siehe oben Punkt 1.).

ACHTUNG: Der Arbeitgeber kann die Herabsetzung der Arbeitszeit grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers durchführen, das im Wege einer sog. Änderungsvereinbarung. Ansonsten bleibt dem Arbeitgeber die fristgebundene Änderungskündigung. Für eine solche Kündigung bedarf es im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) einer sozialen Rechtfertigung. Bitte suchen Sie hier unbedingt Rat durch einen geeigneten Rechtsanwalt.

7. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Vom Minijob zur Arbeit in der Gleitzone

Minijobber erhalten ihr Entgelt brutto = netto. Das bedeutet, dass die pauschalen Steuern bzw. Abgaben allein vom Arbeitgeber zu tragen sind. Da kann sich die Überlegung empfehlen, aus einem Minijobber einen Arbeitnehmer in der Gleitzone (bis max. 850,00 EUR/Monat) zu machen. Denn in der Gleitzone wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der notwendigen Abgaben finanziell (mit-)belastet. So kann der Arbeitgeber am Ende tatsächlich Geld sparen!

ACHTUNG 1: Das verlangt natürlich nach entsprechenden Abreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (siehe oben Punkt 5.). Im Übrigen dürfte der Arbeitgeber in vielen Fällen gezwungen sein, Kündigungen gegenüber solchen Arbeitnehmern auszusprechen, die er mangels verfügbaren Arbeitszeitvolumens nicht (mehr) weiterbeschäftigen kann.

ACHTUNG 2: Für die in diesem Zusammenhang auftretenden steuerlichen und abgabenrechtlichen Fragen sollte ein Steuerberater um Rat gefragt werden. Wir empfehlen Steuerberater der ETL.

8. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Geringere Vergütung für Zeiten des sog. Bereitschaftsdienstes

Es gibt zahlreiche Arbeitsverhältnisse, die durch sog. Bereitschaftsdienstzeiten gekennzeichnet sind (z. B. Taxifahrer, Pflegepersonal, der Pizzabote, vielleicht auch der Nachtportier im Hotel). Ob hier Bereitschaftsdienstzeiten geringer bezahlt werden dürfen als es dem Mindestlohn entspricht, ist derzeit nicht abschließend geklärt. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg (Urt. v. 28.11.2012 - 4 Sa 48/12) hat für den Bereich der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche, sog. Pflegearbeitsbedingungenverordnung (PflegeArbbV), anders entschieden! Die Regelung über das Mindestentgelt in der Pflegebranche in § 2 PflegeArbbV differenziert nicht nach der Art der Tätigkeit. Deshalb seien - so das LAG - im Bereitschaftsdienst erbrachte Arbeitsleistungen mit demselben Mindestentgeltsatz zu vergüten wie Arbeitsleistungen während der Vollarbeitszeit. Die Angelegenheit ist derzeit bei dem Bundesarbeitsgericht anhängig (Az. 5 AZR 1101/12). Mit einer Entscheidung wird in Kürze (September 2014) gerechnet.

Aktuell ist die Entscheidung des Arbeitgebers, Bereitschaftsdienstzeiten geringer zu vergüten als normaleArbeitszeiten als risikobehaftet einzustufen.

9. Strategie zur Umgehung des Mindestlohngesetzes: Leistungsabhängige Vergütung / sog. Stücklohn

Das Mindestlohngesetz äußert sich nicht ausdrücklich zur Frage nach einer leistungsabhängigen Vergütung und der Notwendigkeit der Vergütung von derzeit wenigstens 8,50 EUR je Arbeitsstunde. Es ist aber davon auszugehen, dass eine leistungsabhängige Vergütung auch ab 2015 (unverändert) möglich sein wird. Allerdings darf eine solche Bezahlung des Arbeitnehmers nicht zu einer Unterschreitung des Mindestlohns führen. Damit kann auch ein sog. Stücklohn grundsätzlich nicht dazu führen, dass eine Bezahlung von unterhalb 8,50 EUR erreicht wird (siehe auch Punkt 12. unseres Info-Beitrages zum Mindestlohngesetz).

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04.08.2014